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Responsabilidade de Sócios – Exclusão Aplicação da lei 11.941/09

Copio ao internauta – a decisão que analisa o tema da exclusão do sócio da responsabilidade tributtária em Sociedade anonima – e mesmo que recente, a 5a. Turma do3a TRF ja aplicou ao´devedor a Lei mais benéfica.

TRF3a .. REGIÃO SP/MS – 5ª TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.03.00.027923-8/SP RELATOR : Desembargador Federal LUIZ STEFANINI AGRAVANTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO AGRAVADO : AMERICO DE JESUS ADVOGADO : CLEODILSON LUIZ SFORZIN e outro AGRAVADO : DENTAL TAMAX S/A e outro : ERICO MANOEL MOITA ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 2 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP No. ORIG. : 88.00.07259-3 2F Vr SAO PAULO/SP DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pe dido de efeito suspensivo, interposto pela União (Fazenda Nacional), em face da decisão que, em sede de execução fiscal, excluiu o só cio Américo de Jesus do pólo passivo da execução fiscal. Em suma, alega que, em se tratando de contribuições destinad as ao custeio da Seguridade Social, ainda que arrecadadas e cobradas pela União, “aplica-se o disposto no artigo 1 3, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.620/93, respondendo, os sócios, pelos débitos independentemente do exercício ou não de po deres de gerência ou da infração à lei ou demais hipóteses previstas no artigo 135, in ciso III, do Código Tributário Nacional, justificando-se a reforma da respeitável decisão ora atacada”. Sustenta, ademais, que o sócio exercia a administração e gerência da sociedad e empresária à época dos fatos geradores, ocupando o cargo de diretor industrial da sociedade. Insurge-se, por fim, quanto à condenação em honorários advocatícios, por não estar a execução embargada, nos termos do artigo 1º- D da Lei nº 9.494/1997. Decido. Inicialmente, observo que, c onsoante o artigo 522 do Código de Processo Civi l, com a redação dada pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, estabeleceu-se nova sistemática para interposição de recurso de agravo de instrumento, consagrando seu cabimento somente nos casos previstos na Lei ou naqueles suscetíveis de causar lesão grave ou de difícil reparação. É esse o caso dos autos, razão p ela qual conheço do recurso, na forma de instrumento. Observo que nosso direito societário te m como característica, via de regra, a não responsabilização dos sócios pelas obrigações contraídas no exercício das atividades empresariais. No campo do direito tributário, contudo, podemos considerar que com o fim precípuo de gara ntir o crédito tributário, o legislador elencou hipóteses nas quais não é necessário tentar aplicar a regra geral da desconsideração, mas é possível garantir o crédito através do institut o da responsabilidade tributária. São elas: créditos relativos às dívida s fiscais (artigo 135, III do CTN) ou oriundas da Previdência Social (anteriormente regidas pelo art. 13 da Lei 8620/93, revogado pela MP n.º 449 de 03/12/2008). Nessas hipóteses o legislador criou mecanismos que possibilitam a res ponsabilização pessoal dos sócios. A redação do art. 13 da Lei n.º 8.620/93 previa que o sócio era solidariamente responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada, não com portando benefício de ordem. Contudo, com a edição da Medida Provisória n.º 449 de 03/12/2008 (posteri ormente convertida na Lei nº 11.941/09), cujo art. 65, VII, expressamente revogou referido dispositivo legal, restou ex cluída a solidariedade passiva entre a empresa e os sócios/diretores, de modo que sobreviverá essa possi bilidade somente quando – à luz do art. 135 do CTN – for demonstrado o excesso de poderes de gestão ou o cometimento de infração a lei, por parte dos responsáveis pela empresa devedora da Previdência Social. Aliás, nesse sentido, o entendimento anteriormente por mim adotado, conjugando a aplicação do revogado art. 13 da Lei n.º 8.620/93 com os preceitos estabelecidos pelo artigo 135 do CTN. Ressalte-se que referida novi dade legislativa deve retroagir aos fatos geradores que renderam a CDA que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN. Corroborando esse entendimento, o artigo 1.016 do Código Ci vil de 2002 também prevê hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente p or culpa quando no desemp enho de suas funções. Nesse sentido, colaciono julgado do E. Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREV ISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR CF, ART. 146, III, B). IN TERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO AR T. 535. INOCORRÊNCIA. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentad o pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tribut o não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80. (…) 3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem valida de e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de ac ordo com os propósitos da Constituição Federal e do pró prio Código Tributário Nacional. (…) 5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só resp ondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fa to gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpre tado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores re spondem solidariamente so mente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. (…) 9. Recurso especial improvido.” (RESP 2005/0008283-8 – Ministro José Delgado – Primeira Seção – DJU 08/05/2006, pág. 172) Os dados trazidos aos autos não são sufici entes para inclusão do sócio no pólo passivo da demanda, pois a autarquia não trouxe qualquer elemento que ef etivamente caracterizasse o excesso de poder ou a infração à lei. Assim, prima facie, não há falar-se em responsabilização do agravado pelos débitos exeqüendos. Quanto ao inconformismo em relação à fixação de honorários advocatícios em se de de exceção de pré-executividade, cumpre destacar que a Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória n.º 2.180- 35, dispõe em seu artigo 1º – D que não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. A regra, contudo, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada nos au tos do Recurso Especial nº 499337, deve ficar restrita às hipóteses em que, tendo sido fixados honorários no processo de conhecimento, eles se mostrem suficientes para remunerar o advogado na execução do julgado. Do contrário, há de se prestigiar a regra esculpida no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, segundo a qual nas causas em que for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz. Assim é que é cabível a condenação da exeqüente ao pagament o de honorários, à medida em que, sendo o executado parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demand a, viu-se compelido a constituir procurador nos autos, apresentando defesa, na forma de exceção de pré-executividade. Por um lado, poder-se-ia argumentar acerca do descabimento de honorários nos incidentes processuais, que comportam sua fixação apenas quando da prolação da sentença, com a conseqüente extinção do processo. Contudo, não há como desconsiderar o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e bem co mo o princípio da sucumbência, que impõe ao vencido que suporte o ônus correspondente. A exceção de pré-executividade cria contenciosidade inci dental na execução, podendo, pe rfeitamente, figurar como causa imediata e geradora do ato de disponibilidade processual, sendo irreleva nte a falta de oferecimento de embargos à execução, porquanto houve a contratação de advo gado, que, inclusive, peticionou nos autos. Nesse sentido, ementa de v. acórdão que ora se colaciona: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCE ÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACATADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EQUITATIVAMENTE. DECISÃO IMPUGNADA MANT IDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. I.[Tab]Não merece reparo a deci são que, ao excluir uma parte da lide, condena a exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, estes calculados eqüitativamente pelo ju iz, com fundamento no §4º, do art. 20 do CPC, dada a simplicidade da causa e o trabalho dispensado pelo causídico. II.[Tab] Agravo de instrumento provido.” g.n (TRF1ª, AG 01000125475, 8ª Turma, DJ 13.2.2004, Rela tor: Des. Fed. Eustaquio Silveira) Por fim, entendo perfeitamente aplicável à espécie os ditames do artigo 557 do Código de Processo Civil. Referido artigo, com a redação dada pela Lei nº 9. 756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celerida de à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o relator, através de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso manifestamen te inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo trib unal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior e, ainda, em seu parágrafo 1º, faculta, desde logo, da r provimento a recurso, nas mesmas hipóteses acima apontadas. Vale lembrar que, no caso dos autos, a matéria em debate já foi objeto de inúmeras demandas submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, que firmou entendimento no sentido de que ” o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de enseja r a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional”. São precedentes: RESP nº 896580, 868472, 889101, 881766, 849535, 855714, 750827, 798640, e RESP nº 836763/MG, 640992, 978538, 868183. Desta feita, encontrando-se pacificada a questã o em Tribunal Superior, julgo monocraticamente e NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento com supedâneo no artigo 557, caput , do Código de Processo Civil. Intimem-se. Após as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. São Paulo, 02 de setembro de 2009. LUIZ STEFANINI Desembargador Federal

DJU PULICADO 02.09.2009